La prueba indiciaria en el delito de blanqueo de capitales.

Elpidio José Silva PachecoAutor: Elpidio José Silva Pacheco

La impronta del pensamiento racionalista ilustrado generó una eminente confianza en el programa cognitivo de la razón, determinando la abolición del sistema de pruebas legales y tasadas, que imponía al juez un juicio de condena, aunque estuviese convencido de la inocencia del acusado. El espíritu de la Ilustración favoreció ostensiblemente, por tanto,  la referencia a un nuevo paradigma: La libre convicción del Juez. La Revolución francesa extinguió, así, de forma irreversible, el llamado sistema de las pruebas legales, mediante la Ley 16-29 septiembre 1.791 (Tit. VI. Art. 24), cuya enfática referencia a la “intime conviction” como medida de valoración del aparato probatorio se trasladó, ulteriormente, al artículo 342 del Código Francés de Instrucción Criminal de 1808.

Este principio de libre convencimiento del Juez, entendido desde una perspectiva racionalista, debe enmarcarse como optimizador, no sólo de la confianza en el poder judicial (entendido como poder asentado en el nuevo Estado revolucionario), sino asimismo como implementador de la legislación general dimanante de dicho Estado, en términos tales que los instrumentos probatorios para la subsunción de la conductas en los presupuestos de hecho de las Normas no estuviesen tasados, sino todo lo contrario; es decir, la confianza en el poder judicial implicaba un eminente mecanismo propulsor de la aplicación de las Leyes generales, mediante mecanismos probatorios que podrían sustentarse en gran medida cognitivamente, en la mente del Juez a juego con el espíritu del legislador.  Con ello, el tratamiento y enmarque de la prueba indiciaria, tributaria de conjeturas, silogismos y razonamientos en torno a hechos o evidencias, no habría ya de ser residual, sino que se establecen las bases para que su preeminencia alcance prácticamente el mismo rango de la denominada prueba directa.

Tradicionalmente desde Bentham se ha venido diferenciando entre prueba directa y prueba indirecta.

En el caso de la prueba directa, el hecho que se pretende acreditar surgiría directa y espontáneamente de la práctica de la prueba, sin apenas mediación alguna ni necesidad de razonamientos interpuestos, siendo, por sí sola, capaz de sustentar la convicción judicial sobre el acaecimiento o no del hecho de que se trate.

En el caso de la prueba indirecta, circunstancial o indiciaria tal hecho no surge directamente de la práctica probatoria; pues, se precisa además del razonamiento inferencial.

Pero, el valor probatorio de la prueba depende, esencialmente, de su calidad epistemológica o cognitiva; es decir, de su grado de certeza, que puede ser mayor o menor, al margen de que nos hallemos ante una prueba directa o indiciaria.

Además, epistemológica y cognitivamente la prueba directa también se basa, como la indiciaria, en razonamientos inductivos, proyectados, por tanto, a un soporte más o menos probabilístico.

Cognitivamente no existen pruebas directas (excepto el reconocimiento o inspección judicial); pues, el juzgador no conecta directa o inmediatamente con el hecho. El testigo o perito es quien, en principio, percibe el hecho y lo interpreta. El juez percibe lo que el testigo o perito manifiesta que percibió e interpretó; y, a su vez, el juez lo interpreta. En tal sentido, la inmediación no suele ser sobre el hecho en sí.

Bajo un modelo asentado en el programa racionalista o cognitivo de corte garantista, se parte de que la verdad procesal es irremediablemente aproximativa, probabilística y normativa. A tal verdad se llega bajo un principio de confianza, tanto en los medios prueba, como en las inferencias consecuentes que se extraigan por los miembros del Poder Judicial.

El marco en que se asienta políticamente tal confianza constituye, propiamente, “la legitimidad” de dicho poder del Estado.

Tal legitimidad se fundamenta, a su vez, en decisiones posteriormente justificables, mediante la motivación de la sentencia; atendiendo a parámetros de objetividad fundados en diligencias de prueba y medios de prueba reproducidos en el plenario; de forma que se manifieste razonadamente cómo el cálculo probabilístico finalmente desemboca en una decisión u otra.

De este modo, el programa judicial es racional, objetivo y cognitivo; racional, pues, se asienta en el juego del razonamiento lógico que ha de manifestarse en la sentencia para que se revele el porqué del contenido del fallo; objetivo, pues, se asienta en elementos de prueba, en evidencias y extremos periféricos que anudan el razonamiento jurídico; y cognitivo, porque apela y confía en la legitimidad que se atribuye al Poder Judicial, en términos amplios, referidos a un modo de proceder, a un “programa de actuación de índole racional y garantista”, que integra un modus previsiblemente cognitivo, por sustentarse en esquemas ampliamente difundidos y comprendidos, objeto de suficiente aceptación y reflexión por la comunidad de operadores jurídicos en su conjunto y, en definitiva, por el conjunto social destinatario de las resoluciones judiciales.

Desde esta perspectiva, la prueba indiciaria cuenta con un sustento teórico que la aleja de antiguas expresiones que la relegaban a la desconfianza, cuando no al mero error cognitivo. Recordemos que en Las Partidas, Alfonso El Sabio escribió : “E aun hay otra manera de prouar, a que llaman presunción: que quiere tanto decir como grande sospecha”; y agregó esta advertencia: “Las sospechas muchas cegadas non aciertan con la verdad”. Por lo demás, de sobra conocido es el viejo aforismo del Corpus Iuris Civilis: “Plus valet quod in veritate est quam quod in opinione” (más vale como prueba la que resulta de los hechos mismos, frente a la que resulta de una conjetura) (Institutas de Justiniano  LIB. II, TIT. XX. DE LEGATIS).

La Convenciónde Viena de 1988 en su artículo 3, apartado 3º, establece la legalidad de laprueba indiciaria para obtener el juicio de certeza sobre el conocimiento,intención o finalidad requeridos como elemento de los delitos que sedescriben en el párrafo 1º de dicho artículo, entre los que se contempla el deblanqueo de dinero.

En España, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo vienen admitiendola convicción judicial formada en un proceso penal, sobre labase de la prueba indiciaria, existiendo una doctrina consolidada sobre losrequisitos, formales y materiales, para la validez constitucional de laprueba indirecta:

1) Desde el punto de vista formal:

a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos-base o indicios que se consideran acreditados, y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia explicite el razonamiento a cuyo través, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado. Esta explicación, aún cuando pueda ser sucinta o escueta, se requiere en el caso de la prueba indiciaria para posibilitar el control

casacional de la racionalidad de la inferencia.

2) Desde el punto de vista material los requisitos se refieren, en primer lugar, a los indicios; y, en segundo lugar, a la inducción o inferencia:

a) En cuanto a los indicios:

– Que estén plenamente acreditados.

– Que sean plurales; o excepcionalmente único, pero, de una

singular virtualidad acreditativa.

– Que sean concomitantes al hecho que se pretende probar.

– Que estén interrelacionados, si son varios, reforzándose entre sí.

b) En cuanto a la inducción:

– Debe ser razonable; es decir, no arbitraria, absurda o infundada.

– Debe responder a las reglas de la lógica y la experiencia, de modo que los hechos base sean la fuente natural del dato que se quiere acreditar, existiendo entre ambos un “enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano”.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1.997, como relevante referente en el enjuiciamiento de los delitos de blanqueo de capitales, sistematiza los indicios precisos para apreciar la existencia o no de este delito, cuando se tipificaba en relación con el delito matriz o precedente de tráfico de drogas.

A este respecto, los indicios más determinantes deben consistir en:

1) Incremento inusual del patrimonio; o manejo de sumas de dinero que, por su elevada cuantía, dinámica de transmisiones o tratarse de efectivo, revelen operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias.

2) Inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias.

3) Constatación de algún vínculo o conexión con actividades de tráfico de estupefacientes o con personas o grupos relacionadas con las mismas.

Ha advertido insistentemente nuestro Tribunal Constitucional que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, cuando el hecho-base excluya el hecho-consecuencia, así como cuando del hecho-base no se infiera inequívocamente la conclusión que se pretende; es decir, cuando la inferencia sea irrazonable; o no concluyente, por ser excesivamente abierta, débil o indeterminada. Por ello, se rechaza la conclusión si la deducción permite establecer tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna puede darse consistentemente por probada (Sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998, 220/1998, 124/2001 y 137/2002, entre otras).

Por lo demás, dos perspectivas son muy relevantes para el control jurisdiccional de la prueba indiciaria:

a) Formalmente, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados, permitiendo acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia. El razonamiento de inferencia también debe explicitarse en la sentencia.

b) Materialmente, deben verificarse varios indicios plenamente evidenciados; o uno solo de singular virtualidad acreditatoria, de naturaleza inequívocamente incriminatoria. Tales indicios no deben hallarse desvirtuados por contraindicios, deben reforzarse entre sí, y deben permitir obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como “enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano”.

Respecto del blanqueo de capitales, como mencionamos en parte anteriormente, los indicios más comunes para inferir la concurrencia de los supuestos fácticos del tipo penal son los siguientes:

a) La cantidad de capital que es lavado o blanqueado, como elemento de primera aproximación.

b) La vinculación o conexión con actividades ilícitas o con personas o grupos relacionados con las mismas.

c) El aumento desproporcionado del patrimonio durante el período de tiempo al que se refiere dicha vinculación; o el manejo de una elevada cantidad de dinero en efectivo y una dinámica de transmisiones, como signos evidenciadores de operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias.

d) La inexistencia de negocios lícitos, que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias.

El único dolo exigible al autor se basa, precisamente, en la existencia de datos o indicios bastantes para concluir que conocía que los bienes procedían de un ilícito penal; y es admisible el dolo eventual (Sentencias del Tribunal Supremo 1070/2003, de 22-6; 2545/2001, de 4-1; 730/2006, 21-6; y 154/2008, de 8-4).

Tal conocimiento puede invocarse cuando el autor ha podido representarse la posibilidad de la procedencia ilícita, y actúa para ocultar, encubrir o ayudar a la persona que haya participado en la ilícita actividad. No se exige una concreta calificación. Basta un conocimiento genérico de la naturaleza delictiva del hecho sobre cuyos efectos se actúa. Es suficiente un conocimiento de las circunstancias del hecho y su significado social (Sentencia del Tribunal Supremo 1034/2005, 26 de febrero).

La constatación del dolo, y en concreto de su elemento intelectivo relacionado con que se conozcan los elementos objetivos del tipo penal, se ha resuelto reiteradamente por la Jurisprudencia a través de la prueba indiciaria . Han de ser los datos externos observables y verificables los que permitan inferir, a través de máximas de experiencia y reglas razonables (con una base de legitimación social), cuáles eran los niveles de conocimiento del acusado.

A continuación expondré algunas tablas de indicios, cuyo análisis siquiera esboza la enjundia casuística de los delitos de blanqueo de capitales, cuya complejidad, desde luego, no se adapta en absoluto a instrumentos probatorios tradicionales. Se trata de un ámbito criminal que se desenvuelve de forma sumamente compleja, mediante agentes con un gran nivel intelectual y de capacidad estratégica y delictiva, capaces de movilizar grandes medios materiales y personales para la consumación de la actividad de blanqueo, bajo un conocimiento profundo de las posibles quiebras del sistema a la hora de afrontar su persecución.

A este respecto, pueden destacarse los siguientes hechos como muy relevantes, en el entendimiento de que en ocasiones tales hechos se subsumirán en el mero nivel de la sospecha policial, al menos prima facie; y sólo después de una adaptación y engarce a otras evidencias significativas podrán constituirse en auténtica prueba indiciaria del hecho con relevancia penal.

– Negocios jurídicos realizados por personas nacionales, residentes o constituidas en legislaciones de riesgo

– Sin explicación aparente, el negocio jurídico se realiza por menores de edad, incapacitados o mayores de 70 años.

– Constitución de múltiples sociedades, empresas o personas jurídicas con elementos comunes, en muy corto periodo de tiempo.

– Compraventas sucesivas del mismo inmueble en muy corto periodo de tiempo, con relevantes diferencias en cuanto al precio.

– Diferencias muy relevantes entre el precio real y el declarado.

– Uso de ingentes sumas de dinero en efectivo.

– Precio relevantemente desajustado de acciones o participaciones en sociedad o empresa, frente al giro del negocio, instalaciones, nº de empleados, etc.

– Fondos aportados dimanantes de jurisdicción de riesgo.

– Aportaciones sucesivas a la misma empresa en periodo corto de tiempo, sin explicación razonable.

– Financiación con prestamistas que no sean Entidades de Crédito

– Interviniente en las operaciones notoriamente relacionado con actividades delictivas.

– No aportación de datos a Notarios, Entidades de Crédito u otros sujetos obligados, y de forma insistente

– Operación muy gravosa, inexplicablemente, desde una perspectiva tributaria.

– Ineptitud manifiesta de representantes o administradores societarios.

– No dirige la operación quien, en realidad, debería hacerlo

– La provisión de fondos para el pago de tributos o aranceles que gravan la operación se aporta por un tercero ajeno a la misma.

– Plazos de amortización inusualmente cortos.

– Reiteradas cancelaciones anticipadas de hipotecas.

– Aplazamientos de pago, especialmente sin garantía aseguratoria, a fechas muy próximas a la autorización del negocio.

– Vinculaciones familiares o societarias inter-partes, de forma que se desdibuja la causa negocial.

– Apoderamientos injustificados porque apoderado y poderdante no residan en localidades diferentes, por el montante excesivo de gastos que suponga, u otras circunstancias.

Y todos estos extremos, indicios o evidencias podemos parametrarlos con los siguientes negocios o actos jurídicos:

– Constitución de sociedades.

– Compraventas de inmuebles, muebles especialmente valiosos, negocios o empresas, o acciones o participaciones sociales.

– Préstamos.

– Incrementos de capital.

– Cancelaciones anticipadas de hipoteca.

– Apoderamientos, especialmente si constituyen fiducias.

– Reconocimientos de deuda, etc.

También podemos catalogar operaciones de riesgo, en función de los sujetos obligados con los que se conciertan.

Así, tratándose de Entidades de Crédito, pueden mencionarse ejemplificativamente:

1. Cambios inusuales o frecuentes en el tipo o naturaleza de los medios de pago, sin reflejo en cuenta del cliente.

a) Cambio de divisa o de moneda nacional a billetes de alta denominación, realizado por una misma persona o por varias de forma aparentemente concertada (“pitufos”), de una sola vez o de forma fraccionada en operaciones de bajo importe espaciadas en el tiempo.

b) Adquisición de medios de pago al portador (cheques bancarios, dinero electrónico, traveller checks, etc.) contra entrega de efectivo de forma reiterada o por importe relevante.

2. Operaciones atípicas con dinero en metálico

a) Aumentos sustanciales en las cuentas o depósitos en metálico, como consecuencia de sucesivas entregas de cualquier persona o sociedad sin causa aparente, si las entregas no son especialmente significativas, pero, sí el conjunto; especialmente si tales depósitos son posteriormente transferidos, dentro de un breve espacio de tiempo, a un destino que no está normalmente relacionado con la actividad o negocio del cliente.

b) Clientes que transfieren grandes cantidades de dinero hacia o desde el extranjero con instrucciones de pagar en efectivo.

c) Depósitos de grandes cantidades de dinero en metálico utilizando el buzón nocturno, evitando con ello el contacto directo con el personal del banco.

d) Un mayor uso de las cajas fuertes, sustancialmente distinto del habitual.

e) Gran número de personas físicas que ingresan efectivo en la misma cuenta sin una explicación adecuada.

f) Ingresos en metálico, como forma principal de incrementar la cuenta, que registra pagos por bienes valiosos o suntuarios (propiedades inmobiliarias, embarcaciones de recreo, vehículos de lujo, joyas, etc.).

g) Ingresos en metálico en billetes de alta cuantía, siendo lo normal billetes de cuantías más reducidas en el tipo de negocio de que se trata.

h) Depósitos relevantes de efectivo directamente en la tarjeta de crédito sin pasar por cuenta corriente, generando un saldo positivo a favor en dicha tarjeta.

3. Actividad inusual en cuentas bancarias:

a) Cualquier persona o sociedad cuyas cuentas no muestran actividades normales bancarias o de negocios; pero, que se utilizan para recibir o abonar sumas importantes que no tienen una finalidad o relación clara con el titular de la cuenta o su negocio; por ejemplo, aumentando sustancialmente el volumen de una cuenta.

b) Clientes que tienen cuentas con varias instituciones financieras dentro de la misma localidad, especialmente cuando el banco conoce que existe un proceso de consolidación regular de tales cuentas previo a la petición de una transferencia de los fondos.

c) Nivelación de los pagos con los abonos realizados en metálico en el mismo día o en el día anterior.

d) Cuentas de sociedades que efectúan pagos mediante transferencias a un número limitado de supuestos proveedores, con fondos previamente recibidos en efectivo o mediante transferencias de supuestos clientes, los cuales presentan coincidencia de cargos con los supuestos proveedores.

e) Retirada de grandes cantidades de una cuenta previamente durmiente o inactiva, o de una cuenta que acaba de recibir del extranjero una gran cantidad no esperada.

f) Aumentos sustanciales de depósitos en metálico o de depósitos en instrumentos negociables por un despacho profesional o empresa, utilizando las cuentas abiertas en nombre de un tercero, especialmente si los depósitos se transfieren rápidamente entre otra empresa cliente y la cuenta fiduciaria.

g) Cuentas que registran repetidos abonos por cobros de premios de lotería, quinielas o juegos de azar.

h) Ingresos por devoluciones tributarias o por subvenciones que se producen de forma repetitiva y en cuantía relevante, asociadas en particular al tráfico mercantil dentro de la Unión Europea, respecto de clientes que no acreditan una actividad empresarial o comercial real que las justifique.

i) Emisión reiterada de cheques al portador por cantidades iguales o inferiores a 3.000 €.

j) Clientes que sean personas jurídicas, y efectúan más operaciones utilizando efectivo, frente a otros medios de pago y cobro habituales en ese tipo de actividad comercial.

4. Uso inusual de estructuras societarias ficticias, de empresas ya existentes o de asociaciones o fundaciones con escasa actividad real.

5. Movimientos internacionales atípicos, inusuales o antieconómicos de fondos en cuantía relevante

a) Clientes que integran sus cuentas mediante ingresos en efectivo, y retiran los fondos mediante extracciones por cajero automático, especialmente en el extranjero, en países considerados como exportadores de sustancias estupefacientes.

b) Utilización de facturas, justificantes de importaciones, seguros, o justificantes de transportes de mercancías evidentemente falsos, como soporte de transferencias reiteradas al exterior.

c) Uso reiterado de la sobrefacturación o subfacturación en operaciones de comercio internacional, reflejando un precio ostensiblemente superior o inferior a los de mercado usualmente conocidos, conforme a la experiencia de la Entidad en operaciones similares anteriores.

Similares elencos de indicios o señales de alerta pueden enumerarse, asimismo sin carácter exhaustivo, en relación con actividades de promoción inmobiliaria, Entidades que operen en mercados de valores, casinos de juego, joyeros, abogados o comerciantes en general.

En definitiva, lo que trasciende indudablemente es la complejísima fenomenología del espectro criminógeno relacionado con las actividades de blanqueo de capitales.

 

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2 pensamientos en “La prueba indiciaria en el delito de blanqueo de capitales.”

  1. Muy bueno, pero todo esto no sirve de nada, si quienes lo tienen que aplicar, se dejan comprar por el falso caballero don dinero, es decir que desgraciadamente en España y en otros países, no se aplica la verdadera Justicia, y quien lo intenta como algunos Jueces les hacen la vida imposible. Conclusión a la que llego, es que o cambian de estrategia, para cambiar la situación, es decir divide y vencerás, pero aquí es al contrarío los corruptos están unidos y los que tendrían que estar unidos están, unos pensando que siendo a otros a los que les tocan, a ellos que no les molesten, pero claro no piensan que algún día la torta puede ser para ellos, y otros que prefieren ir por la vida sin mojarse, es decir esquivando. Total unos por otros la casa sin barrer,y siempre hay un desgraciado que se carga con todo.

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